短视频平台的火爆已经成为一种社会现象，在娱乐消遣、商品销售、知识传播、社会监督、弘扬价值观等多个方面均体现出其强大而神奇的功能。

　　与此同时，短视频的上传和传播也产生了一系列复杂的法律问题。其中，对于一些短视频平台用户，通过截取影视作品片段上传至平台，短短一两分钟的视频片段就能获得大量的点赞和评论，这种行为能否被评价为侵犯著作权罪？这是一个值得探讨的问题。

　　本文作者认为，若短视频用户（以下简称行为人）主观上不以营利为目的，结合短视频的特点以及传播方式的特殊性，行为人一般不构成侵犯著作权罪。

　　

　　01侵犯著作权罪要求行为人主观上以营利为目的

　　【法条链接】《刑法》第二百一十七条：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

　　（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

　　（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

　　（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

　　【法条链接】《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法释〔2011〕3号）：“ 十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题：

　　除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

　　（一） 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

　　（二） 通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

　　（三） 以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

　　（四） 其他利用他人作品牟利的情形。

　　如上所述，侵犯著作权罪的行为人主观上须以营利为目的。通常来看，“以营利为目的”包括“直接营利”和“间接营利”。“直接营利”是指行为人完成侵害行为后即可直接获得一定的经济利益。典型的是销售行为，如在网络上贩卖盗版作品牟利的。而“间接营利”具有隐蔽性和复杂性，行为人在实施侵害行为之后并不能直接获得经济利益，需要以其他形式转化后才能获利。如，以某APP为平台，对外传播大量侵权影视剧集，并通过APP收取广告费、会员费、注册费等方式非法牟利的。

　　而对于短视频用户也就是行为人来说，其所在平台如“快手”“抖音”“B站”等一般不存在采用会员制、收取会员注册费等情况。而行为人仅仅是出于获得更多的粉丝量、更高的知名度等目的来截取影视作品片段上传，在此过程中，行为人若没有通过刊登收费广告、捆绑第三方作品、提供刊登收费广告服务等直接或间接地获得经济利益，则不应属于上述司法解释中规定的营利情形，不应认定为“以营利为目的”，更不可主观臆断行为人在粉丝数量积累到一定程度后，可能会通过“带货”“转卖账号”等方式获取利益进而认定具有“营利目的”。虽然上述司法解释第四项仍然保留了进一步解释的空间，但根据同类解释的原则，也应当解释为其他直接或间接营利的情形。因此，应该严格把握“以营利为目的”的认定。

　　

　　02截取影视剧片段的行为不符合侵犯著作权罪的客观要件

　　【法条链接】《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法释〔2011〕3号）：“ 十三 、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题：

　　以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

　　（一） 非法经营数额在五万元以上的；

　　（二） 传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

　　（三） 传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

　　（四） 以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

　　（五） 数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

　　（六） 其他严重情节的情形。”

　　实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

　　（一） “单个短视频的发布”不应认定为“传播他人作品”

　　根据2010年10月最高人民法院刑事审判二庭《关于就网上影视复制品数量计算等问题征求意见的函》可知，“包含1部及以上电影，或1集及以上电视剧的1个视频文件视为1份。”

　　通常情况下，影视作品普遍时长下限为电影90分钟，电视剧30分钟。而行为人截取的短视频时长有限，一般仅在一两分钟以内，时长短、内容少，其只是截取了影视作品中很小的一部分，不可能对原作品产生实质性替代，对原作品的发行、传播以及著作权人的合法权益产生的损害也相对较小甚至可以忽略不计，有时还会在一定程度上促进原作品传播，吸引更多的读者去搜索观看完整版视频。

　　且同一部作品（1部及以上电影或1集及以上电视剧）可能会被截取成若干个短视频，进而以一条或多条短视频方式呈现，发布短视频数量与传播他人作品数量不存在对应关系。如何确定多个短视频与原作品之间的同一性又是另一个新问题。因此，“短视频发布数量”无法认定为“传播他人作品的数量”。

　　（二）“实际被点击数”难以准确评价和认定

　　虽然上述司法解释将“实际被点击数”作为侵犯著作权罪中“其他严重情节”的情形之一。但是如何认定“实际被点击数”却没有明确规定。传统意义上的“实际被点击数”是指，网站访问者浏览某一网站，击中该网站上具体网页链接的次数。每个网页包含一系列独立的文件（包括文字，图片，音频和视频文件），一次点击代表发起连接到服务器的请求，点击数量统计的就是对文件的请求数量。在此种场景下，一人点击多次，就不能简单地按照点击数来计算“实际被点击数”，以避免重复计算。但在具体实践中，获得准确的点击量存在一定的技术难度，要慎重对待。具体到短视频的“实际被点击数”又应当如何认定？笔者认为有以下几个难点：

　　1.短视频展示量是否可以认定为“实际被点击数”

　　如上所述，“点击”具有一定的主动性，须用户向服务器发出连接请求，用户系“主动点击”。而与传统的用户发起点击动作不同，短视频传播系通过“不识别视频内容的协同过滤技术”进行信息流推送，作为用户来说系“被动推送”，不存在“主动点击”动作。短视频被推送到用户手机界面中，不代表用户一定会点击并观看，因此展示量无法与传播人次完全重合，不应将短视频展示量认定为“实际被点击数”，进而作为定罪量刑的标准。

　　2.点赞量、评论量是否可以认定为“实际被点击数”

　　上述司法解释通过对“实际点击数”的量化来保护著作权，那么“实际被点击数”就应当以对整部作品的实际浏览数为准，完整的作品才是“实际被点击数”计算的基础。因此，“实际被点击数”不应对同一部作品的不同部分或片段的点击数进行统计。由于短视频时长短、内容少，同一部作品会基于多个截取的短视频出现不同的点赞量或评论量，而浏览一部作品就可能因为短视频的数量形成数个点赞量或评论量。因此就同一部作品而言，因截取数量的不同，由此产生的“点赞量或评论量”就有巨大的差别，这显然是不科学的。因此，单个短视频的点赞量或评论量不等于作品实际被传播和发行的数量，无法认定为“实际被点击数”。

　　3.目前法律体系内此类短视频的“实际被点击数”难以计算

　　在具体计算当中，“实际被点击数”应以对整部作品的浏览次数为基础，辅之以用户数量来计算。在这种情况下，由于作品组成部分不等，用户每次浏览的数量不等，不仅无法对用户每次浏览作品部分的点击量准确地进行统计，而且难以区分同一用户对同一作品到底是只进行了一次浏览还是有过多次浏览。由于短视频传播方式较为特殊，其“实际被点击数”难以计算，根据存疑有利于被告的原则，不应草率地以“实际被点击数”作为定罪量刑的标准。

　　

　　03将影视作品片段制作成短视频的行为社会危害性小，不应评价为犯罪

　　随着互联网的普及，短视频流量的崛起，据不完全统计，中国14亿人口，短视频月度用户已超8亿，月人均使用时长超22小时，用户流向平台的趋势已无法改变。网络传播犯罪中，在行为人客观上没有营利的情况下，“实际被点击数”作为一项重要的定罪量刑标准，虽然便于司法机关对侵犯著作权行为进行量化，但可能会不当扩大著作权作品实际被侵害的程度与数量的危险。

　　若行为人只是为了提升粉丝数量、知名度，上传了很小部分的侵权短视频，即使存在侵权行为，其社会危害性也不大，故没有刑罚处罚的必要性。

　　著名哲学家边沁有一句名言，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。所以，对于此类行为的评价应当充分考虑刑法谦抑原则和精神，平衡网络环境下著作权人和网络传播者以及广大网民的利益，最大化的体现司法的善意。

　　作者：艾 静

　　北京市盈科律师事务所高级合伙人

　　盈科北京刑事实务研究中心主任

　　法学博士、法学博士后

　　佟炫雨

　　北京市盈科律师事务所律师

　　法律硕士

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